前一陣子弄到了上個月高雄市長選舉案的判決書，不看還好，一看之下可真是不得了。
本文僅就之前最受關注之其他非法行為之解釋部分加以討論，欲看判決書全文者請至
http://www.libertytimes.com.tw/2007/new/nov/17/images/961116judgment.pdf
查閱。（本文討論之部分從判決書35頁至43頁）
（另得注意，判決書中之選罷法條文為舊版本，如欲查詢法條，請用底下連結：
http://140.114.40.209/faculty/trshen/law/laws/public%20office%20election.htm）
法官主要分成幾個部分來加以解釋，底下先簡單列舉法官的理由，然後在下再說明其中的問題所在。
一：立法沿革與立法理由方面，法官認為選罷法從69年以來一直未能將抹黑明訂成選舉無效之明文規定，故現選罷法第120條第2項之其他非法行為自不該包括。
二：刑法第六章妨礙投票罪方面，法官認為刑法該部分的目的是維護人身安全，所以難以採取將其他「不與強暴、脅迫、妨礙人身自由等值」之非法方法包括至此。
三：選罷法刑事處罰方面，法官認為選罷法之中，既將各種不同非法行為以不同法條分別訂立，並選罷法第120條第3項中並未包含賄選之外的非法行為（就是說抹黑造謠沒列入第三項），並舉出過去選罷法已將『逾時仍進行選舉活動』與『於政見發表會之外另行舉辦演講等行為』部分刪除，故不列為得以訴請當選無效之訴的理由，也不得視為選罷法第120條第二項之其他非法方法。
四：類推適用與擴張性比較方面，法官認為只有在法律有漏洞之時才可以引用類似法條，法官並強調『立法者有意不讓法條適用某範圍或某情況不算法律漏洞』，故法官認定選罷法第120條第2項既然是用來規範暴力選舉對選務的影響，故其他非法方法不可擴張至不與強暴脅迫等值。
五：比較解釋方面，法官認為儘管總統副總統選罷法中有規定若有刑法第146條第1項之情形：以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，可以訴請當選無效之訴，但公職人員選舉罷免法並非繼承該法而來，並且妨礙名譽另有刑法規範。法官並認為選罷法第120條第2項之其他非法方法必須參考前後文義，並指其中『自由』行使之記載認定此處之非法方法，得與前述強暴脅迫類似。
第一點，要注意的是當時該法條是在民國86年12月份排入議程，而這時節立法院通常都在趕著清除堆積法案，以下連結為當年的立法院公報第86卷第52期委員會紀錄：
http://lis.ly.gov.tw/qrcgi/book/qrbook?F0@0@0@0@865203@64@@/lgcgi/ttswebq%A1H@22:1006651618:T
法官判決書裡面提到蘇貞昌委員當年的提案（選罷法第103條修正案）並未通過，內容在下冊第63頁至64頁。
為什麼這麼短？說來頗為無言，記錄中主席先念了一次蘇貞昌的提案，然後接著念了一次當時的現行法案，然後主席詢問在場委員「保持現行法案」有無異議，結果？
大家對「保持現行法案」無異議，這修正案就這樣完蛋了….
但是這邊對於保持現行法案無異議應有兩種可能：一種是反對蘇貞昌的提案，另一種是覺得蘇貞昌脫褲子放屁去規定已經有不確定法律概念規定的地方。
就院會記錄來看，無法否定後者也是有可能的，顯然法官這邊的認定真的是純粹的自由心證。
第二點，判決書裡如此寫到：
惟刑法第六章妨害投票罪係暫行刑律即有之規定，其立法意旨為「查暫行刑律分則第八章原案謂凡選舉事宜，以純正涓潔安全為要義，尚純正則用各種詐術者有罰，尚涓潔則用各種誘惑者有罰，尚安全則用各種強暴者皆有罰，選舉為立憲之首務，故本律採各種立法例方針，而定為本章如左。」
這邊值得注意的一點是：其中有一句「各種立法例方針」，所以應該都有用到，而不是單一條文就只有單一目標，不然法學領域也不必多寫啥不確定法律概念了。
有趣的是判決書接著又寫到：
又刑法第142 條妨害投票自由罪第二次修正案理由謂「本條即原案第160 條，本案擬概括規定。又選舉與政治有重大之關係，故本案於原強暴脅迫句下，加或其他非法之方法句，以求嚴密。」
….既然這邊當初的立法者都想到要『以求嚴密』，法官為何加以無視？
判決書內還扯了一段判刑輕重之問題：
若將一切非法方法均解釋成刑法第142 條所定之非法方法，則因以受賄、利誘、擾亂或刺探等非法方法妨害投票各設有特別規定，均須適用較輕之刑罰，倘所為之非法方法妨害程度尚較受賄、利誘、擾亂或刺探等為輕，卻因與該等立法明文規定之行為態樣不符，致須適用刑責較重之刑法第142 條規定論處，顯有失公平….
其實這邊法官沒有資格裁決這些刑罰的輕重，就算有問題，那也是大法官才有資格論定，況且抹黑他人是否能算輕罪？在選罷法中這可是與買票同等罪責呢～
顯然又是自由心證。
第三點，這邊的問題與第二點十分類似，再加上法官於第一點立法沿革之中就已經搞了一次自由心證，所以這邊法官等於是接二連三的靠自由心證在『解釋』為什麼抹黑造謠他不算「其他非法方法」。
第四點，這真的是莫名其妙，「立法者有意不讓法條適用某範圍或某情況不算法律漏洞」，若立法院哪天故意立了一個有漏洞的法，法官也要裝作沒看到嗎？
第五點，其實公職人員選舉罷免法第120條第3項中，也包含了刑法第146條第1項之情形….不要說讀者你們，在下也很納悶，法官在搞啥鬼？莫非法官認為總統選舉時，抹黑也不算違反選罷法？
判決書裡還把文義也拿來當理由，這裡讓我們看看選罷法第120條第2項到底整句是長什麼樣子：
對於候選人、有投票權人或選務人員，以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、自由行使投票權或執行職務。
法官著重在『自由』，在下倒要著重在『妨礙他人競選』，整句文義其實說穿了簡單明瞭：這邊的非法方式，每一個都是or，不是and，造成的傷害也都是or，not and！
只要這些方法之一，造成了其中任何一種傷害，第二項就應當成立！
行筆至此，在下真的是想要罵一句：
法官判決中的自由心證，
是該拿來彌補法條的缺失與不足，
不是故意挖洞給人開脫的！
2008/1/20補充：
有人提到最高法院在最高法院判決：96年臺上4015號、95年臺上7173號裡面對其他非法方法都看做與暴力脅迫相類似之法，底下把96年的判決連結貼出來：
http://tinyurl.com/2kqfaa
農會法那個就先不討論了，畢竟96年這個判決是針對選罷法。
最高法院判決理由如下：
本件原判決認定上訴人甲○○明知許進勝係第十五屆台北縣中和市市長選舉之候選人，竟基於毀損 許進勝之競選文宣及妨害他人競選之犯意，於選舉期間之民國九十四年十一月二十七日二十一時許 起，在台北縣中和市○○路一九六巷口附近，見牆上貼有許進勝簽名之競選文宣，乃沿途接續動手 將所見二十張文宣撕毀，以此方法妨害許進勝之競選，足以生損害於許進勝，並將其接續撕毀之上 開文宣置於塑膠袋內，適為許進勝競選總部志工黃季文、游錫金發現後當場攔下，並報警處理，上 訴人即為趕至現場之員警所查獲，並扣得業經撕毀之上開文宣一包等情。因而撤銷第一審判決，改 判論處上訴人以毀損他人競選文宣之方法，妨害他人競選罪刑，固非無見。 惟查公職人員選舉罷免法第九十條第一項第一款之妨害他人競選罪，係以強暴、脅迫或其他非法方 法，妨害他人競選為其構成要件。其規範類型與刑法第一百四十二條之妨害投票自由罪相當。其所 謂強暴，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，或對物加以暴力，而間接侵及被害人身體， 以抑制其行動自由者；所謂脅迫，係指以言詞或舉動威嚇要脅，使生恐怖不安之心，迫使被害人就 範者而言；而「其他非法方法」，係指與強暴、脅迫相類似之不法方法而言，並非凡妨害他人競選 之行為均成立此罪。本件依原判決事實欄所載，上訴人動手撕毀許進勝之競選台北縣中和市市長之 文宣時，似未施強暴、脅迫手段，至於上訴人有無以與強暴或脅迫具有同性質之其他非法方法為撕 毀競選文宣之行為，原審並未進一步詳查釐清，即遽行認定上訴人成立上開妨害他人競選罪，顯有 調查未盡之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
其實仔細看這則判決，法官並沒有說造謠抹黑並不可等同於「其他非法方法」，所以光以這則判決來看，並不足以否定本文原先對於判決書的質疑。
對於一種社會普遍認定足以影響選舉結果的選舉奧步，法官實不應再以過去的見解，做出「不違法卻猛挖漏洞」的判決了….
講難聽點，若老是要縮限成與強暴脅迫等值，加上那句「其他非法方法」豈不是畫蛇添足？乾脆砍掉省油墨不是更好？！！
其實也很可笑<br />
當年蘇貞昌那些人怕被抹黑而想將它算進當選無效事由。<br />
不到十年，這個黨就學會怎麼在選舉前夕抹黑別人。<br />
<br />
民進黨執政唯一的好處，就是讓人發現一個黨居然可以爛得那麼快。
補充一下，「其他非法方法」是不確定法律概念，原則上怎麼認定是靠法<br />
官自己上的，例如這個判例，其實本來也是法官的個案裁量，只是被最高<br />
法院認為有代表性所以成為判例。（不過二審法官並沒有引用這個判例）<br />
<br />
要怎麼限縮「其他非法方法」，是法官的自由，LUCIFEROUS本文所質疑的<br />
，其實是限縮到暴力脅迫相類之後會出現的法律漏洞，抹黑、造謠之類的<br />
「選舉奧步」無疑對選舉結果影響巨大，但卻不是當選無效的理由，如此<br />
一來「抹黑又何妨」是很理所當然的判斷結果？<br />
<br />
無論有沒有判例（甚至大法官解釋），這種限縮終究會造成這種漏洞，因<br />
此即使有此判例，我們一樣能夠質疑其正確性－－就像我在其他文章質疑<br />
大法官釋字一樣。<br />
法律、判例、釋字原則上只代表具有國家強制力，並不代表這些東西就<br />
一<br />
定沒錯或者不能質疑，不然大法官解釋的時候不需要啥理由書，就算是抽<br />
籤決定又如何？反正你不能質疑。（挺皮條的）<br />
<br />
在針對法律進行質疑的時候，應該從法理下手，而不是豪洨這次的官司贏<br />
的是陳菊，所以要質疑。
現在在看這篇文章只覺得很有趣。<br />
<br />
現在走路工二審有罪啦~就算要求要等值這部分如你所說<br />
<br />
但陳菊陣營所為也不是抹黑造謠了~<br />
<br />
時間還真是個小壞蛋XD
指控他人犯罪要人事時地物兼具才能算合理指控<br />
陳菊只有"事"跟"時"、"物"(選舉前有疑似賄選行為)這3項對了，人地(行賄主體、行賄地區)都不對<br />
這很明顯是以意圖使人不當選做的抹黑造謠兼誣告
版主回覆：(03/13/2011 09:23:25 AM)
這就是「你一定會死」、「世界一定會毀滅」預言法成立的手法。
恩，可以先解釋為何"人地"這邊不對嗎?<br />
<br />
我google了新聞沒找到類似資料。<br />
<br />
另外啊，<br />
<br />
選舉期間，各候選人個人品德操守如何，係可受公評之事，惟個人名譽亦<br />
屬法律所保障之法益，故刑法第三百十條第三項（對於所誹謗之事能證明<br />
其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限）及同法<br />
第三百十一條所列各款（如第三款係：以善意發表言論，而對於可受公評<br />
之事而為適當之評論者）之規定，即提供作為言論自由與個人名譽二者間<br />
之平衡標準。故行為人之行為若該當刑法第三百十條第一項、第二項之刑<br />
法上誹謗罪之構成要件且未能證明為真實之情況下，則須能證明其係以<br />
「善意」及針對「可受公評之事而為適當評論」，或有同法第三百十一條<br />
第一、二、四款情事者，始能依上開刑法第三百十一條之規定阻卻違法。<br />
<br />
在本案例中，鐵雄為求當選金門縣議員，不擇手段，企圖使大明不當選，<br />
而以上開不實在文字打擊、抹黑大明，已非屬「善意」及「可受公評之事<br />
而為適當評論」，自足生損害於大明個人名譽及影響本屆金門縣議員選舉<br />
之公正性；鐵雄的行為係觸犯公職人員選舉罷免法第九十二條之散布不實<br />
事項罪，其行為也構成刑法第三百十條第二項之散布文字、圖畫誹謗罪，<br />
而公職人員選舉罷免法為刑法第三百十條第二項之特別規定，為法規競合<br />
之關係，應論以公職人員選舉罷免法第九十二條之散布不實事項罪，可處<br />
五年以下有期徒刑。<br />
<br />
http://www.mlc.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=9333&ctNode=6039&mp=014<br />
<br />
而且啊，我認為陳菊所為並無構成抹黑以及誹謗的要件。<br />
就算你認為陳菊當日公開事件為假<br />
但，賄選本應為可受公評之事<br />
要件不符吧XD
版主回覆：(10/09/2008 12:31:38 AM)
該法條寫到「對於所誹謗之事能證明其為真實者不罰」，顯見即使是「可受公評之事」，也不可以隨便豪洨，必需要證明其真實性才不是誹謗。
例如A錢也是可受公評之事，所以以後選舉可以一開始劈頭就說另一個候選人A錢，證據如下，當然證據也是自己豪洨出來的。當然我們還可以直接豪洨阿扁或哪個政客A了幾千億，反正沒有構成抹黑及誹謗嘛。
甚至，如果本人聽到的是台北某里長選里長時買票，本人卻跑出來說是高雄陳菊買票，這不叫誹謗才有鬼！
補一個。<br />
<br />
我覺得你這篇講的沒甚麼道理。<br />
<br />
對於候選人、有投票權人或選務人員，以強暴、脅迫或其他非法之方法，<br />
妨害他人競選、自由行使投票權或執行職務。<br />
<br />
就文理來看，妨礙他人競選應是指阻礙他人的參予競選自由。<br />
<br />
不然他幹嘛提強暴跟脅迫?兩者之間的共同性就是妨礙自由啊。<br />
<br />
如果所有的非法方法都可以成立，他幹嘛不寫成偷竊、毀損國幣?街上露<br />
鳥、偽造文書?洗錢、盜賣國寶?<br />
<br />
好，競選，以馬拉松為譬，<br />
<br />
1.要登上名錄(參選)2.要能跑(參選為勝選而舉辦的活動)<br />
<br />
而你的解釋卻好像成為"以非法的方式減損候選人的得票率"<br />
<br />
你現在用你錯誤的理解去指責法官…<br />
<br />
或許你有部分沒錯，這可能會造成歪風盛行，但你有沒有考慮過<br />
我們聽任(你則是鼓勵啦)法官過度詮釋，甚至扭曲原法的法義去配合個案<br />
的正義，會不會造成更大的危害?<br />
<br />
中華民國可是走了一段距離才從人治轉由法治，現在竟然要走回頭路啊 ~<br />
中華民國人民的命運還真乖舛。
版主回覆：(10/09/2008 11:31:39 AM)
這個條文有兩個構成要件，一個是「以強暴、脅迫或其他非法之方法」，另一個是「妨害他人競選、自由行使投票權或執行職務」。
我是不知道你眼睛為什麼沒看見第二個構成要件啦，不過第二個構成要件就足以踢爆你這一串。
偷竊、毀損國幣、露鳥、偽造文書、洗錢、盜賣國寶，這幾個有「妨害他人競選、自由行使投票權或執行職務」嗎？
要學人引法條，就請先把構成要件搞清楚，別引一半來讓人恥笑。
科科，原來你也覺得偷竊、毀損國幣、露鳥、偽造文書、洗錢、盜賣國寶<br />
沒有構成要件啊 ~<br />
<br />
不過你搞不懂我的意思，那段是要反駁你所說的"其他非法方法"也可以成立。<br />
<br />
你跟法官還有我的癥結點就在你認為抹黑跟誹謗是妨礙他人競選，我跟法<br />
官認為沒有。<br />
<br />
你說法官放眼在"自由"是錯的，我可不認同。<br />
<br />
如果照你所說的著眼自由是錯的，抹黑跟誹謗是妨礙他人競選，<br />
<br />
那你從頭到尾也沒說你的妨礙他人競選是甚麼意思<br />
(哈哈，沒想到我到現在才發現你都只是在玩弄文字，連點建設性的意見<br />
都沒有，就奧步、選風敗壞掛在嘴邊。)<br />
<br />
我猜測啦~ (你甚麼都沒講明，我就猜一下吧)<br />
<br />
反正只要非法造成候選人困擾，就是你的妨礙吧<br />
<br />
那偷竊其競選總部的財產，不也是可以構成你的妨礙他人競選?
版主回覆：(10/09/2008 11:25:29 AM)
錯了
我說的是那法條有『兩個』構成要件，該非法行為必須同時符合這兩個構成要件才會符合要求。
如果只是單純「偷竊、毀損國幣、露鳥、偽造文書、洗錢、盜賣國寶」，那麼雖然屬於「非法之方法」，但卻不符合「妨害他人競選、自由行使投票權或執行職務」的要件，故不適用該條。
但如果這些行為也同時符合這個構成要件，那麼這些行為就符合該條。
所以你只說對一句話，偷竊競選總部，『是』妨礙他人競選。
乙○○<br />
丙○○<br />
甲 ○<br />
<br />
這些名字怎麼回事
版主回覆：(10/13/2008 07:42:46 AM)
以前判決書是用本名
後來為了保護當事人，線上查詢判決書才變成甲OO乙OO
這些名字基本上是用來保護案件裡面的當事人….<br />
<br />
雖然搞到後來大家都知道誰是誰=.=;
我想這個必須請那位科同學舉幾個例子：「與『強暴』、『脅迫』同性質，又足以構成『妨害他人競選、自由行使投票權或執行職務』的『其他<br />
非法之方法』」吧。雖不能說完全沒有，但可以想見應該不多，若真的要將此條限定為「與『強暴』、『脅迫』同性質」，那「其他非法之方<br />
法」實屬贅字。